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LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LE DROIT FISCAL

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Conférence de l’Association de l’I.D.A. organisée le jeudi 03 Avril 2014 12 place Panthéon 75005 PARIS

Le 29 décembre 2013, le Conseil constitutionnel a censuré 17 articles de la loi de finances pour 2014, notamment sur la modification de la notion d’abus de droit, la déclaration des schémas d’optimisation à l’administration fiscale…

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Co-responsable du Master II Droit fiscal – Université Paris II Panthéon Assas
Associé – Sullivan & Cromwell

Agrégé des Facultés de droit
DEA Droit privé général – Université Paris I Panthéon Sorbonne
Magistère de Juristes d’affaires – Université Paris II Panthéon Assas

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TROIS EXEMPLES DE CENSURE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Intervention du Professeur Gauthier Blanluet

Où va le Conseil constitutionnel en matière fiscale ? L’impôt est-il confisqué ? Le Conseil constitutionnel est-il entré en résistance ? Son pouvoir empiète-t-il sur celui des politiques ?

Traditionnellement, le Conseil constitutionnel était d’une extrême prudence lorsqu’il s’agissait de porter un jugement sur des textes de nature fiscale. Il y avait une forme de crainte révérencielle à l’égard du pouvoir souverain dont le pouvoir politique propre est de lever l’impôt et qui concentre en lui-même une forme d’intérêt général : c’est une attribution proprement politique.

Cela faisait fort longtemps que le Conseil constitutionnel n’avait pas censuré de dispositifs fiscaux.

On assisterait ainsi à une forme d’émancipation. Quelles en sont les causes ? Est-ce lié à la réforme sur la question prioritaire de constitutionnalité qui introduit un certain changement d’état d’esprit ? A un changement de majorité ?

Il nous est donné d’assister à un mouvement plus long. Dès lors, il est intéressant d’envisager les exemples et de les relier entre eux.

LA DÉCLARATION DES SCHÉMAS D’OPTIMISATION FISCALE

L’article 16 de la Loi de finances pour 2014 imposait à toute personne commercialisant un schéma d’optimisation fiscale de déclarer ce schéma à l’administration préalablement à sa commercialisation. La sanction consistait en une pénalité égale à 5% des revenus perçus au titre de la vente.

Il s’agissait de frapper les braconniers de la fiscalité qui commercialisent des schémas de fraude fiscale et qui, ainsi, s’appuient sur une activité répréhensible pour encourager les entreprises et les particuliers à échapper à l’impôt. Cet objectif ressort clairement des débats parlementaires. Madame Karine Berger, députée de la 1^re circonscription des Hautes-Alpes, énonçait alors : « il y a peut-être encore pire que de ne pas vouloir payer son impôt, que l’on soit un particulier ou une entreprise : c’est le fait de conseiller l’un ou l’autre pour qu’il ne paie pas l’impôt. C’est exactement ce contre quoi cet amendement lutte. Il vise en effet à supprimer toute possibilité dans notre pays d’être rémunéré pour conseiller sur les moyens d’échapper à l’impôt, de ne pas se soumettre à l’impôt quand on est un grand groupe ou quand on est un riche particulier ».

Les premiers visés sont les avocats.

Y a t-il violation de principes à valeur constitutionnelle ? Oui, à plusieurs titres :

En souhaitant interdire ou limiter de façon efficace l’exercice du conseil fiscal, le Parlement porte en même temps atteinte au principe de la liberté d’entreprendre, principe à valeur constitutionnelle rattaché à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Cette entrave à la liberté d’entreprendre est-elle conforme à la Constitution ?

Elle eut été conforme si la mesure avait été proportionnée. Or, il était ici question de schémas d’optimisation : le législateur a confondu l’optimisation fiscale avec la fraude fiscale. En effet, l’optimisation fiscale consiste pour le contribuable à choisir la voie la moins imposée parmi les moyens légaux.

La censure porte sur l’imprécision du dispositif, son caractère trop général: l’optimisation fiscale n’était pas définie dans le texte, ce dernier renvoyait à un décret. Le danger consistait, aux yeux du Conseil constitutionnel, à s’en remettre à l’arbitraire, à l’appréciation de l’administration, ce qui est incompatible avec un dispositif répressif.

LA MODIFICATION DE LA DÉFINITION DE L’ABUS DE DROIT

Le concept d’abus de droit élaboré par le Conseil d’État est si bien ciselé qu’il a fait l’objet d’une reprise fidèle par le législateur. Tous deux se fondent sur la notion de « but exclusivement fiscal ». Cette notion trouve sa source dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne et dépasse les frontières de la France.

Cette notion est difficile à mettre en œuvre par l’administration en raison du terme « exclusivement »: en effet, il suffit que le contribuable évoque un but non fiscal afin d’écarter la qualification d’abus de droit. C’est pourquoi, face à ce concept très étroit, les parlementaires ont cédé à la tentation d’ouvrir le compartiment et de rendre la notion beaucoup plus vague et plus floue. Le texte visait à qualifier d’abus de droit aussi des opérations ayant un but « principalement »  fiscal.

Là aussi, le Conseil constitutionnel frappe au même endroit : l’adverbe « principalement » est trop imprécis et la loi n’est pas suffisamment intelligible. Il y a donc méconnaissance du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi.

L’EXTENSION DE LA DÉFINITION ET DES CRITÈRES DES ÉTATS NON COOPÉRATIFS

Le texte est d’abord répressif : c’est le degré extrême de l’intolérable.

Ce sont les États qui sont visés cette fois, ceux qui ne font pas payer d’impôts: il s’agit d’un dispositif qui consiste à surimposer les contribuables français qui auraient des rapports fiscaux avec ces États.

Jusqu’à présent, la disposition est insérée dans des limites et repose sur le caractère non coopératif: elle vise les États qui refusent de fournir des informations à l’administration fiscale sur demande lorsque celle-ci a des doutes sur la probité des contribuables français.

Le législateur a voulu étendre cette catégorie à ceux qui refuseraient de coopérer beaucoup plus largement: la France veut mettre en place un système d’échange automatique des informations. Le dispositif serait entré en vigueur avant le 1er janvier 2016. Or, aucun État sauf la Russie et Monaco n’a conclu d’accord avec la France: donc dans les deux ans qui viennent, la France aurait dû conclure des conventions avec tous les États pour que ceux-ci échappent à une telle qualification.

Mais le texte allait bien au-delà de ces paradis fiscaux, et c’est ce que lui reproche le Conseil constitutionnel: il n’était pas proportionné aux objectifs poursuivis, l’atteinte exercée contre le principe d’égalité devant les charges publiques étant trop importante.

CONCLUSION

On a donc trois dispositifs qui avaient le même but : étendre des dispositifs répressifs d’une façon telle que cela puisse offre à l’administration une marge d’appréciation beaucoup plus large, une liberté d’action que ces dispositions n’offraient pas jusqu’alors. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’il y avait un ferment d’arbitraire et qu’il était nécessaire d’apporter des limites à ces tentatives d’extension.

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LES FONDEMENTS JURIDIQUES DES CENSURES

Intervention du Professeur Benoît Delaunay

Le fait que le Conseil constitutionnel s’intéresse aux questions fiscales n’est pas complètement nouveau: parmi les premières décisions rendues, certaines portaient sur le droit fiscal. C’est le cas dès 1960 avec la redevance audiovisuelle par exemple. Ce phénomène a été signalé par la doctrine, en 1990, dans l’ouvrage Droit fiscal constitutionnel du Professeur Loïc Philip, professeur émérite de droit à l’université Paul-Cézanne Aix-Marseille III.

Ce qui a changé, c’est la montée en puissance du Conseil constitutionnel sur ces questions-là. Il y avait de la prudence mais, la plupart du temps, il n’était pas saisi. On ne saisit le Conseil constitutionnel que depuis une dizaine d’années et, désormais, c’est systématique.

Ainsi, lorsque le législateur corrige les dispositifs fiscaux par le biais de Lois de finances rectificatives, le Conseil constitutionnel s’en trouve bien souvent saisi. Dès lors, la doctrine et les avocats vont s’efforcer d’influencer le Conseil constitutionnel afin de faire tomber ces dispositifs et on en vient à mesurer le nombre de dispositions censurées dans la loi. Bien entendu, le législateur, s’il veut reprendre l’affaire, doit tenir compte de ce qui a été censuré. C’est ainsi que la taxe à 75% a été affaiblie afin de respecter la décision du Conseil constitutionnel. C’est également le cas de la contribution climat/énergie.

La Question Prioritaire de Constitutionnalité, de ce point de vue, a réactivé cet intérêt même s’il ne s’est pas traduit de manière très favorable pour les questions qui ont été posées.

Quels sont les fondements juridiques des censures ?

LES SCHÉMAS D’OPTIMISATION FISCALE

Il est singulier de voir que les choses se sont retournées contre ceux qui les avaient voulues. Dans les commentaires au cahier, le Conseil constitutionnel estime que « tout contribuable peut légitimement être amené à minorer sa charge fiscale et tout avocat fiscaliste peut chercher à diminuer la charge fiscale de ses clients, sans que pour autant cette démarche soit constitutive d’une fraude ». Derrière les fondements invoqués, il y a aussi des fondements cachés. Ainsi, le rapport de l’Assemblée nationale indique qu’un dispositif de cette nature, c’est-à-dire de transmission des schémas, peut-être prévu à condition de ne porter que sur des schémas procurant un avantage substantiel. Cette possibilité était vue comme en lien avec une possible procédure de rescrit. Ainsi, en transmettant le schéma, on aurait pu savoir si cela posait des difficultés ou non. Or, cela revenait à dévoiler nos cartes devant l’administration.

LA MODIFICATION DE LA DÉFINITION DE L’ABUS DE DROIT

Le concept d’abus de droit élaboré par le Conseil d’État est si bien ciselé qu’il a fait l’objet d’une reprise fidèle par le législateur. Tous deux se fondent sur la notion de « but exclusivement fiscal ». Cette notion trouve sa source dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne et dépasse les frontières de la France.

Cette notion est difficile à mettre en œuvre par l’administration en raison du terme « exclusivement »: en effet, il suffit que le contribuable évoque un but non fiscal afin d’écarter la qualification d’abus de droit. C’est pourquoi, face à ce concept très étroit, les parlementaires ont cédé à la tentation d’ouvrir le compartiment et de rendre la notion beaucoup plus vague et plus floue. Le texte visait à qualifier d’abus de droit aussi des opérations ayant un but « principalement »  fiscal.

Là aussi, le Conseil constitutionnel frappe au même endroit : l’adverbe « principalement » est trop imprécis et la loi n’est pas suffisamment intelligible. Il y a donc méconnaissance du principe de clarté et d’intelligibilité de la loi.

L’ABUS DE DROIT

En élargissant la notion d’abus de droit, le législateur en faisait une procédure de droit commun or il s’agit d’une procédure répressive à caractère exceptionnel. Comme elle entraîne des sanctions très lourdes pour le contribuable il fallait que cela reste une exception. C’est l’un des fondements qui a guidé le Conseil constitutionnel dans sa décision.

LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ ET DE CONFIANCE LÉGITIME

Dans une décision du 19 décembre 2013 portant sur la Loi de financement de la Sécurité sociale, un point en particulier a fait du bruit : la modification des taux de prélèvement sociaux et fiscaux applicables au produit de certains contrats d’assurance-vie. Le Parlement voulait modifier le niveau des prélèvements et les faire passer de versements acquittés au taux historique à des versements acquittés au moment du dénouement du contrat (décès). L’essentiel de loi a été supprimée et l’autre partie a été transmise au Conseil constitutionnel, qui a rendu sa décision sur deux fondements:

LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ : Il n’est possible de manquer à ce principe qu’en présence d’un objectif d’intérêt général. L’objectif de rendement budgétaire n’a pas été jugé suffisant.

LE PRINCIPE D’ESPÉRANCE LÉGITIME OU DE CONFIANCE LÉGITIME : Tout en maintenant sa jurisprudence traditionnelle selon laquelle il est à tout moment loisible au législateur de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant des dispositions, le Conseil constitutionnel reconnaît une protection constitutionnelle non seulement aux situations légalement acquises mais « aux effets qui peuvent être légitimement attendus de telles situations ». Ainsi, le Conseil constitutionnel considère que les contribuables qui avaient respecté la durée de conservation pouvaient légitimement s’attendre à ce qu’on leur applique ce régime particulier.

Cette percée du Conseil constitutionnel sur le terrain, plus subjective qu’auparavant, est intéressante à plusieurs titres :

                D’une part, cela complète l’ensemble de protection déjà existant. Ainsi, si le Conseil constitutionnel n’a pas explicitement fait du principe de sécurité juridique un principe général du droit, c’est tout comme.

                D’autre part, s’agissant des « effets qui peuvent être légitimement attendus» de certaines situations, on se trouve face au Conseil d’État qui ne reconnaît pas le principe de « confiance légitime » sauf en en application du droit européen et à la « théorie de l’espérance légitime » issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans cette perspective, le Conseil d’État a fait une avancée importante dans son arrêt Société EPI (CE, 09 Mai 2012, Société EPI, 308996, Publié au recueil Lebon) dans lequel il a reconnu la notion d’« espérance légitime ». La décision du 19 décembre 2013 s’inscrit un peu dans ce courant. Ce n’était pas une question de rétroactivité, puisque la modification ne vaut que pour l’avenir, mais une remise en cause des situations dont on pouvait croire qu’elles étaient acquises. Comme on se met désormais davantage à la place du contribuable, l’article 16 de la Constitution fournit un point d’ancrage très utile à cet effet. Le mouvement est lancé et va sans doute se poursuivre.

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Directeur du Master II Fiscalité Internationale – Université Paris II Panthéon Assas
Directeur du Master II Juriste Fiscaliste – Université Paris V Descartes

Agrégé des Facultés de droit
Science-po Paris
HEC

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Co-Directeur du Master II Droit Fiscal – Université Paris II Panthéon Assas

Agrégé des Facultés de droit
Science-po Paris

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UNE APPRÉCIATION SUR L’ACTION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Intervention du Professeur Martin Collet

Il faut prendre du recul par rapport à ces dispositifs techniques pour porter une appréciation sur l’action du Conseil constitutionnel et déterminer si on est en présence d’un gouvernement des juges.

S’agissant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, on remarque que les universitaires restent en retrait. C’est une marque de bienveillance de la part des commentateurs de la jurisprudence constitutionnelle.

En revanche, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, quant à elle, a considérablement évolué en matière fiscale non seulement dans le sens d’un approfondissement de son contrôle mais également vers une protection des contribuables. Le Conseil constitutionnel est un juge au pouvoir créateur : il interprète des dispositions qui remontent à 1989.

Que le juge constitutionnel fasse évoluer les significations, ce qui est lié à son activité politique, est normal. Toutefois, selon quelle démarche ?Il faut effectuer ici un double test de cohérence : interne et externe. Le test de cohérence interne revient à se demander s’il y a un sentiment suffisant de sécurité et une continuité dans les évolutions jurisprudentielles. Quant au test de cohérence externe, sachant que le Conseil constitutionnel essaie de faire évoluer sa jurisprudence selon son ressenti de l’état de la société, il s’agit pour nous de juger ce jugement de valeur.

Certaines avancées récentes de la jurisprudence fonctionnent très bien avec le test, notamment en matière de dispositions procédurales. Par exemple, on trouve de la cohérence en ce qui concerne les « atteintes légitimes ». En outre, ces annulations semblent justifiées au regard de la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel et au regard de certaines valeurs portées par le Conseil constitutionnel telles que la lisibilité et le souci de la qualité du droit. Au-delà de ces éléments de cohérence interne, il y a sans doute une vraie adéquation avec les attentes du contribuable: on attend que les promesses du Conseil constitutionnel soient tenues.

Néanmoins, il y a des évolutions qui semblent inquiétantes :

LE DISPOSITIF DE PLAFONNEMENT DE LA DETTE DE L’IMPÔT SUR LA FORTUNE

Dans une décision du 6 août 2012 relative à la deuxième loi de finances rectificative pour 2012, le Conseil constitutionnel saisit l’occasion de formuler une réserve d’interprétation. Cette réserve portait sur l’absence, à cette époque, de dispositif de plafonnement de la dette d’ISF de certains contribuables, ce qui existait entre 1988 et 2011.

Le Conseil constitutionnel fait ainsi de quelque chose qui n’était qu’une « forme », une tradition législativequi a duré de 1988 à 2011, avec seulement une interruption en 2011 lors de la suppression du bouclier fiscal par le Président Nicolas Sarkozy, une interprétation de l’article 13 de la DDHC relatif à l’égalité devant l’impôt, qui s’impose au législateur. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel indique ici au Président François Hollande qu’il faudra, dès 2013, réactiver un mécanisme de plafonnement de l’ISF. Ce à quoi le Président François Hollande ne répondit rien car cela figurait déjà dans son programme.

Mais tout de même, on voit que le Conseil constitutionnel invente un nouveau principe de valeur constitutionnelle sur une base qui est extrêmement fragile: une tradition législative qui a duré 23 ans et qui a été interrompue. C’est une incohérence interne. Concrètement, demain, le législateur persistera à être obligé d’insérer un plafonnement de l’ISF. Est-ce de la confiscation ou non ? On ne pourra jamais savoir car c’est déjà tranché juridiquement.

LA TAXE A 75% DU PRÉSIDENT FRANÇOIS HOLLANDE

Dans une décision du 29 décembre 2012, le Conseil constitutionnel censure, parmi d’autres dispositions, la taxe à 75% annoncée par le Président François Hollande.

Pour la première fois, le Conseil constitutionnel va décider que la modification à la hausse d’un taux d’impôt attaché à certaines catégories de revenus est trop élevée. On peut se demander au nom de quoi ? Pourquoi plutôt tel taux et un autre taux ? Il n’y a aucune justification. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel s’arrête sur des taux dits « marginaux », ce qui ne constitue pas un indicateur très pertinent.

Au fond, le vrai problème, c’est la confiscation du débat politique sur une question qui, jusqu’à présent, était considérée comme éminemment politique.

LE NIVEAU DE CERTAINE NICHES ET DE CERTAINS AVANTAGES

Cette question a fait l’objet d’une censure. Un dispositif vient plafonner l’Impôt sur le Revenu. Le législateur prévoyait 18 000 euros par foyer fiscal. Le Conseil constitutionnel était d’accord pour le plafonnement de 18 000 euros mais pas pour celui des 4%. Là encore, il n’y a aucune justification.

LE RÉGIME FISCAL CORSE

Le Conseil constitutionnel annule la prorogation du cadeau fiscal en expliquant que cette disposition n’était fondée sur aucun motif légitime. Pour la première fois, le Conseil constitutionnel explique qu’il sait mieux que le législateur ce qu’est un motif légitime, c’est-à-dire ce qui relève de l’intérêt général. Or, le Conseil constitutionnel est censé respecter la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 selon laquelle les règles sont posées par les élus du peuple: on constate alors que les choses ne sont plus tout à fait comme avant…

Finalement, puisque le législateur pose des limites à la liberté de décider ce qui est bon et ce qui est mauvais, autant se demander Pourquoi ne pas supprimer l’Assemblée nationale et le Sénat ?

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LE POINT DE VUE D’UN AVOCAT FISCALISTE

Intervention de Maitre Poitevin-Lavenu

Comment les professionnels sont-ils amenés à anticiper les sujets à venir et à apprécier la marge de manœuvre du législateur face à la censure du Conseil constitutionnel ?

Les problématiques liées à l’anticipation de la fiscalité sont quotidiennes. La prévisibilité est un paramètre fondamental. La lisibilité est l’un des critères prépondérants et les principales sources sont les sources nationales et internationales et les sources des services de l’État.

LES SOURCES NATIONALES ET INTERNATIONALES

En ce qui concerne les sources internationales, il s’agit notamment des commentaires de l’OCDE et des conventions fiscales internationales, ainsi que la Commission européenne et sa doctrine. S’agissant de la jurisprudence nationale, on s’attache à des arrêts de la Cour d’appel de Paris ou de Douai qui permettent d’avoir des indices sur la manière dont on pourrait interpréter tel ou tel montage.

LES SOURCES DES SERVICES DE L’ETAT

S’agissant des sources opposables à l’administration fiscale, le rescrit est une procédure d’un contrôle a priori proposé aux agents de l’administration fiscale. En pratique, le rescrit est très peu utilisé sauf le rescrit crédit d’impôt recherche. En effet, le client ne souhaite pas véritablement déposer toutes ses « recettes de cuisine » et donner une porte d’entrée à l’administration et ceci, même dans un second temps, et en général surtout durant la période non encore prescrite.

S’agissant des sources non opposables à l’administration fiscale, on recueille des informations auprès de Bercy et auprès de la Direction de la Législation Fiscale : 170 agents se trouvent auprès du gouvernement et représentent également la France auprès des instances internationales. On a également recours au Bureau juridique de la fiscalité et à l’avis du comité d’Abus de Droit qui publie régulièrement une analyse des rapports, ce qui permet d’avoir une vision globale sur une décennie en matière fiscale.

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Associé – Lavoisier Law
Docteur en droit

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L’Association de l’Institut de Droit des Affaires tient à remercier :

Le Professeur Gauthier Blanluet, le Professeur Martin Collet, le Professeur Benoit Delaunay, le Professeur Stéphane Torck et Maitre Poitevin-Lavenu pour leur aimable participation ;

Mlle Jeanne Fattal pour sa prise de notes de qualité, Mlles Rima Jirari et Laurène Zabary pour l’organisation et la promotion de l’évènement et, plus généralement, tout le bureau de l’Association (MM. Guillaume Mahistre, Karl Astié, Quentin Vreulx et Mlles Léa Delanys et Valine Trinh).

L’Association de l’Institut de Droit des Affaires remercie également ses partenaires : l’Université Paris II Panthéon Assas, le cabinet Linklaters, le cabinet Lavoisier Law et Village-justice.com.

Téléchargez le compte-rendu de la conférence au format PDF : Conférence 2014 – Le Conseil Constitutionnel et le Droit Fiscal

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